Cintia Sasse, Agência Senado
Publicado em 23/5/2018
Ao contrário dos americanos, os consumidores brasileiros não têm a tradição de recorrer à Justiça para exigir indenizações quando se sentem lesados pelas empresas que formam cartel ou praticam outros ilícitos contra a ordem econômica, prejudicando a livre concorrência no mercado.
Com base nesse diagnóstico, projeto que pode ser aprovado no Senado até junho propõe incentivar as ações de reparação de danos e, com isso, engajar os brasileiros na defesa de maior competição entre as empresas. Os resultados podem ser benéficos tanto para o bolso do consumidor quanto para a economia do país.
Apresentada pelo senador Aécio Neves (PSDB-MG), o PLS 283/2016 está na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) para decisão final. E deve obter apoio do relator, senador Armando Monteiro (PTB-PE), que prevê entregar seu parecer nesta semana. Segundo sua assessoria, Armando dará voto favorável ao relatório que o senador Antonio Anastasia (PSDB-MG) apresentou sobre a matéria quando do seu exame na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania ( CCJ), concluído em 21 de março. O parlamentar por Pernambuco entende que a proposta faz parte da agenda de medidas microeconômicas que ele defende para melhorar a competitividade e a produtividade das empresas.
O texto prevê o direito de o cidadão pedir o ressarcimento em dobro pelo prejuízo decorrente das infrações contra a ordem econômica, como a formação de cartel, a mais conhecida entre elas. Anastasia, que fez algumas modificações no projeto original, explica que a possibilidade de entrar com a ação de reparação de danos foi facilitada, já que o prazo de prescrição, ampliado de três para cinco anos, só começa a contar a partir da condenação do infrator por parte do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a agência antitruste brasileira.
Atualmente, um fator que desencoraja as ações reparatórias, além do custo elevado, é a dependência de documentos sigilosos para que o consumidor prove seus direitos. “Pelo projeto, aquele que se sentir prejudicado pode aguardar a conclusão do procedimento administrativo do Cade, ter acesso à decisão e ajuizar a ação pertinente antes que a prescrição ocorra”, explica Anastasia.
Leniência
O projeto altera a Lei 12.529/2011, que modernizou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, formado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e pelo Cade. O órgão terá suas atribuições reforçadas. Até porque, aprovada a norma, as empresas serão incentivadas a procurar o Cade para fechar acordos de leniência, conforme explica o consultor legislativo do Senado, Márcio de Oliveira, especialista em defesa da concorrência.
Esses acordos, que ganharam projeção por causa da Operação Lava Jato, já podem ser aplicados para acelerar a apuração de práticas concorrenciais ilícitas, como os cartéis, há quase 18 anos. A diferença é que as normas atuais asseguram imunidade administrativa e penal somente para a primeira empresa que procurar o Cade para "se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação", segundo o trecho da Lei 12.529 citado pelo coordenador-geral de Análise Antitruste da autarquia, Ravvi Madruga. Para os casos de corrupção, uma ou mais empresas podem ser beneficiadas pelo acordo de leniência.
Segundo o projeto da autoria de Aécio Neves, o infrator que fechar acordo de leniência com o Cade ou assinar um Termo de Compromisso de Cessação da prática ilícita — o TCC — poderá ficar protegido durante as ações de reparação de danos. Ou seja, poderá se eximir de pagamento das indenizações que serão cobradas dos demais infratores.
Para outro especialista do Senado em defesa da concorrência, Francisco Mendes, seria saudável que os acordos de leniência beneficiassem mais de uma empresa investigada pelo Cade por formação de cartel. Sua recomendação faz parte do trabalho Marco Legal da Política Brasileira de Combate a Cartéis: Possibilidades de Aprimoramento, editado pela Consultoria Legislativa.
Condenações
Esses benefícios são necessários, segundo os especialistas, porque detectar e desmantelar cartéis depende de operações complexas e demoradas. E diferentemente dos Estados Unidos, o primeiro país a adotar uma lei antitruste, ainda no final do século XIX, o Brasil só foi se empenhar no combate aos cartéis depois do fim do tabelamento de preços, na década de 1990.
Apesar de ter sido instituído em 1962, o Cade só condenou um grupo de empresas por combinação de preços e prejuízos ao mercado em 1999. O caso ficou conhecido como Cartel do Aço, porque envolvia três grandes siderúrgicas: a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), a Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais (Usiminas) e a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa).
Durante muito tempo, segundo Mendes, os cartéis foram tratados como uma forma legítima de atuação empresarial. Só em 1998, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) recomendou aos seus 34 países integrantes que desenvolvessem políticas de combate a cartéis, com punições a empresas e indivíduos que participam desses conluios, que acarretam graves prejuízos às economias.
-- Há um cálculo econômico, aceito internacionalmente, de que essa conduta anticompetitiva provoca um aumento médio de até 20% em relação aos preços que deveriam ser praticados. Esse sobre preço é algo gravíssimo e que precisa ser combatido -- ressalta a professora da Universidade Federal de Minas Gerais, Amanda Flávio de Oliveira, considerada uma das maiores especialistas em direito econômico do país.
Desconhecimento
Para Amanda, que preside o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon), o combate aos cartéis deveria estar no topo das prioridades dos órgãos de defesa do consumidor. Mas, acrescenta, o que existe é um grande desconhecimento por parte da maioria dos brasileiros sobre as condutas anticoncorrenciais e os prejuízos que provocam.
De fato, organizações como o Instituto de Defesa do Consumidor ( Idec) procuram pouco o Cade para enviar denúncias. De acordo com Madruga, os Procons são mais ativos porque encaminham especialmente as reclamações sobre os preços dos combustíveis, o setor mais denunciado não só pelos brasileiros mas também pelos consumidores dos outros países.
No entanto, é importante aprender a diferenciar: preços iguais em postos de gasolina nem sempre configuram cartel. Segundo Amanda, essa é uma confusão frequente por parte dos consumidores. O cartel é muito mais do que o “paralelismo de preço”, no jargão dos especialistas. Pode ser uma divisão territorial entre empresas, acordos para participar de licitações e acertos para restringir oferta, manobrar preços e eliminar concorrentes.
Por essa razão, o maior engajamento do consumidor na defesa da concorrência é visto como fundamental para combater os cartéis. E nesse sentido, o PLS 283 dará grande contribuição, na avaliação dos especialistas.
Novos instrumentos de investigação e parcerias para operações conjuntas ajudam a desmontar os conluios
A defesa da concorrência no Brasil só deslanchou na década de 1990, superada a ilusão do controle arbitrário de preços como estratégia anti-inflacionária, especialmente pelos governos militares. Criado em 1962, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) levou 37 anos para aplicar a primeira condenação por formação de cartel.
O interessante é que a denúncia feita pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) do Ministério da Fazenda partiu de comunicado das próprias empresas. Em julho de 1996, a Seae foi informada pelos dirigentes do Instituto Brasileiro de Siderurgia (IBS) e de algumas indústrias do setor de que haveria, no mês seguinte, um aumento uniforme de 8% no preço do aço. A Seae chegou a alertá-los de que essa conduta poderia ser enquadrada como crime contra a ordem econômica. Mas as empresas não reformularam seus planos.
O caso ficou conhecido como Cartel do Aço. O Cade estabeleceu multas de 1% sobre o faturamento bruto de três grandes siderúrgicas: a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), no montante de R$ 22,1 milhões (a valores da época), a Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais (Usiminas), em R$ 16,1 milhões, e a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa) em R$ 13,1 milhões. A condenação administrativa foi confirmada em 2010 pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e as empresas entraram com novos recursos na Justiça.
Busca e Apreensão
Mas foi o Cartel das Britas, em São Paulo, que provocou um prejuízo calculado em R$ 80 milhões, entre 2000 e 2003, que colocou em prática o instrumento de busca e apreensão nas dependências das empresas e de sindicatos para obtenção de provas, segundo o coordenador-geral de Análise Antitruste do Cade, Ravvi Madruga.
Mudanças na Lei 8.884/1994, que transformou o Cade em autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, asseguraram a possibilidade de operações conjuntas com Ministério Público, Polícias Federal e Civil e outros órgãos governamentais para combater os cartéis. E deram autorização legal para que o órgão pudesse adotar acordos de leniência com o fim de estimular as denúncias formuladas por integrantes do próprio cartel.
Com esses instrumentos, já adotados por autoridades antitruste de outros países, o Brasil priorizou o combate aos cartéis. Outro caso simbólico na história do Cade foi o do Cartel de Vigilantes na região metropolitana de Porto Alegre. De acordo com Madruga, essa foi a primeira investigação a combinar um acordo de leniência com busca e apreensão.
As denúncias foram feitas ao Ministério Público estadual por um funcionário e o proprietário de uma das empresas do cartel. As provas obtidas confirmaram os acertos entre as firmas para participar de licitações, especialmente da Secretaria Municipal de Saúde da capital gaúcha e da Superintendência da Receita Federal.
O Cade condenou 16 empresas, três associações comerciais e 18 pessoas físicas por formação de cartel. E aplicou multas de 15% sobre o faturamento bruto das empresas em 2001, sendo que as líderes do cartel foram punidas com um acréscimo de 5% nas multas. Os dirigentes foram multados em percentuais que variaram entre 15% a 20% do valor pago pelas pessoas jurídicas. Estas foram proibidas por cinco anos de participar de concorrências públicas. As multas atingiram mais de R$ 40 milhões, a valores da época.
Leniência e corrupção
O coordenador-geral de análise antitruste do Cade explica que se a empresa ou sindicatos, associações e outros tipos de pessoa jurídica, como conselhos de categoria profissional e ONGs, procuram a autarquia para confessar um crime, aquela que teve a iniciativa pode ganhar imunidade administrativa e penal.
— A leniência é apenas para a primeira. As outras empresas podem fazer acordo com o Cade. É diferente da leniência praticada por outros órgãos para os casos de corrupção, onde pode haver mais de uma empresa beneficiada — compara Madruga.
A imunidade penal é concedida, segundo o coordenador do Cade, porque se a pessoa que procura o órgão não tiver proteção, ela ficará isenta da multa administrativa que varia de R$ 50 mil a R$ 2 bilhões, fixada quando a agência antitruste não consegue aplicar a multa proporcional ao faturamento da empresa, com percentual de 0,1% a 20%. De qualquer forma, poderá ser processada criminalmente, com penas que variam de dois a cinco anos. Isso desencorajaria essas iniciativas, avalia Madruga.
Combustíveis
A tarefa de identificar e desmantelar um cartel, considerada a conduta anticompetitiva mais nefasta para os consumidores e para a economia, por acarretar prejuízos e inflação, não é nada fácil, segundo Madruga. Mesmo o setor mais denunciado pelos consumidores, não só no Brasil mas no mundo, o de combustíveis, com preços à mostra para quem abastece, exige investigações cuidadosas e demoradas.
Durante uma investigação sobre adulteração de combustíveis, em 2000, o Ministério Público de Santa Catarina percebeu, em conversas gravadas, que donos de postos estavam combinando preços. Enviou as gravações à Secretaria de Direito Econômico (SDE), mais tarde absorvida pelo Cade. Apenas três anos depois, com provas “irrefutáveis” sobre o cartel, a agência antitruste condenou o sindicato do setor no estado, as empresas e seus proprietários.
Outro caso que ganhou destaque foi o desmantelamento do cartel de postos de gasolina em João Pessoa (PB). Operação conjunta entre os órgãos de defesa da concorrência, PF e MP da Paraíba comprovou os indícios de conluio entre um grupo de donos de postos de gasolina na capital paraibana. Batizada de Pacto 274, em referência ao preço combinado entre eles de R$ 2,74 por litro de gasolina, a investigação de 2007 detectou manobras do cartel para eliminar concorrentes e fixação de preços, que vinham ocorrendo há pelo menos 10 anos.
Conforme publicação do Cade, a operação reuniu 190 agentes dos vários órgãos, com atuação em 26 locais diferentes, e trouxe benefícios evidentes aos consumidores, O preço médio da gasolina caiu para R$ 2,37 em dezembro de 2007, “a maior redução de preços de combustíveis da história do Brasil desde a liberalização de preços do setor, ocorrida ao final da década de 1990”. O caso é apontado como bom exemplo da eficácia do sistema de defesa da concorrência no país.
Operação Dubai
Em 2015, uma operação conjunta entre o Cade, a PF e o Grupo de Atuação de Combate ao Crime Organizado do MP do Distrito Federal e Territórios ( Gaeco – MPDFT) iniciou uma ofensiva sobre o cartel de combustíveis no DF, comandado pela Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. Quase dois anos depois, o grupo empresarial fechou um acordo, formalmente intitulado de Termo de Compromisso de Cessação (TCC),
A empresa e seus sócios devem recolher cerca de R$ 90,5 milhões ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos ( FDD), cooperar “ plenamente” com as investigações do Cade até o final do processo administrativo, ainda em andamento, vender parte de seus postos localizados em pontos importantes do DF para reduzir a concentração de mercado e adotar maior profissionalismo na gestão.
A Cascol também fechou acordo com o MPDFT, prevendo pagamento de multa de natureza reparatória de R$ 58,3 milhões, mas há, entre os estudiosos do setor, reservas a esse temo de ajuste. Só em março do ano passado, o Cade recebeu formalmente cópias dos documentos apreendidos pela PF durante a Operação Dubai. O material ainda está sendo analisado,
Tô contigo!
Embora os cartéis sejam a conduta contra a concorrência mais conhecida e investigada, há outras que também estão na mira do Cade. Uma delas é a que ocorre quando uma empresa líder de mercado impõe estratégias de negócio que objetivam excluir concorrentes e criar barreiras para a entrada de novos competidores.
Essa conduta é classificada como anticompetitiva unilateral. Mas para o seu enquadramento, o Cade verifica qual o poder de mercado da empresa, se as ações desenvolvidas por ela possuem potencial para gerar dano à concorrência, mesmo que ainda não tenha ocorrido, e analisa as justificativas para aquela estratégia empresarial.
Um exemplo de conduta unilateral, com grande repercussão, foi o da Ambev, líder do mercado de cervejas. Em 2009, ela foi punida com multa de R$ 352,6 milhões, o correspondente a 2% do faturamento bruto da empresa em 2003, ano anterior ao processo administrativo aberto pelo Cade. O foco foi o programa de fidelidade adotado pela Ambev, chamado Tô Contigo.
O programa oferecia descontos e bonificações a bares, restaurantes e outros pontos de venda em troca de exclusividade e mínimo de 90% das cervejas deveriam ser da Ambev. O Cade entendeu que essa fidelização induzia o fechamento de mercado, gerando prejuízo à concorrência e aos consumidores. E além de multar, exigiu que a empresa encerrasse o programa.
Ações conjuntas
Com uma estrutura enxuta — são 212 servidores, dos quais 128 para atuar na área fim, e 121 terceirizados — o Cade tem buscado parcerias institucionais e obtido bons resultados no desmantelamento de cartéis de combustíveis em todo o país. Publicação do Cade lista, entre as operações para desmontar acordos espúrios no varejo, a Medusa (2007), em Curitiba, com apoio da Polícia Civil do Paraná; a Madona (2008), em Cuiabá, com a participação do Ministério Público ( MP) de Mato Grosso; a Mão Invisível (2008), em Belo Horizonte (MG), com a ajuda da Polícia Federal; a Hefesto (2011) em Natal e a Vulcano (2012) em Mossoró, ambas com auxílio do MP do estado do Rio Grande do Norte e da PF.
Há também operações voltadas para impedir os cartéis na revenda e distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), conhecido como gás de cozinha. Duas operações foram realizadas em 2010: a Chama Azul, com o MP da Paraíba e PF, e a Júpiter, em parceria com o MP do Distrito Federal e a Polícia Civil do DF.
Saiba mais:
- Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência — Lei 12.529, de 2011
- Lei 884/1994
- Textos para Discussão 153 – Marco Legal da Política Brasileira de Combate a Cartéis
- Definição de competências entre Banco Central e Cade — PLS 350/2015
- PLS 283/2016
- Cade
- Opine sobre a adoção de medidas antitruste
- Estudo do Cade sobre os 50 anos da defesa da concorrência no Brasil
O programa Cidadania, da TV Senado, entrevista a professora da UFMG e presidente do Brasilcon, Amanda Flávia de Oliveira e o Coordenador-geral de Análise Antitruste do Cade, Ravvi Madruga, sobre como o Estado está equipado para enfrentar a ação dos cartéis na economia.
